庄加园 | 债权人原因引起的给付不能

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债权人原因引起的给付不能

庄加园

上海交通大学凯原法学院副教授

《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第5期

　　摘要：债权人引起给付不能的情况既包括他违反合同上的给付义务、附随义务，也扩展于受领迟延之后的风险负担移转。即便违约责任的归责原则采用严格责任，债务人也不必为债权人所引起的给付不能承担责任，因为由此发生的风险本就不在其承担范围。债权人因其自身的违约行为而失去其解除权，债务人仍享有对待给付请求权。考虑到债务人的对待给付请求权也具有损害赔偿的特征，损益相抵、与有过失等原则也应在计算数额时加以考虑。

关键词：给付不能;受领迟延;债权人负责;对待给付;合同解除

归责原则采用过错责任的债法体系之中，给付不能的原因通常可划分为归责于债务人、归责于债权人或不可归责于双方当事人三种类型。不可归责于双方的给付不能会对合同的效力产生何种影响，尤其是买受人的价金支付义务命运如何，成为学界近来关注的热点之一。

与此形成对比的是，债权人原因引起的给付不能在我国学界鲜见讨论。例如在“和希格宝音与刘志良买卖合同纠纷”一案中，买卖双方订立买卖某头牛的合同，约定由买受人自取。在装车过程中，主要由于买受人不当操作而将该牛勒死。此时，出卖人能否根据买卖合同依然向买受人主张支付买卖价款。更有争议者，保险公司先后聘请两个保险代理人向同一个项目投标。在第一个保险代理人中标并履行义务后，保险公司在第一年度向该保险代理人支付保险手续费。第二年度，保险公司居然又委托第二个保险代理人向同一项目投标。在中标后，该保险公司即向第二个保险代理人支付保险手续费。第一个保险代理人由于索要保险手续费无果，向法院提起诉讼。二审法院认为，第一个保险代理人未参与第二年度保险项目的招投标，也未在承保后向客户提供后期服务内容，酌情认定保险公司支付合同约定的保险代理费用的50%。

此外，在债权人受领迟延期间，发生不可归责于双方的事由而致给付不能，亦有可能。中商华联科贸有限公司与昌邑琨福纺织有限公司买卖合同纠纷一案发生纠纷后，最高法院认为，华联公司未能交付出库单或提货单，没有完成办理交付货物所需的全部手续，应承担违约责任;琨福公司在收到华联公司书面通知后，怠于提取货物和办理保险等手续，对本案货物损失亦有一定过错，也应承担相应的民事责任。因此，最高法院依照《合同法》第60条全面履行与诚实信用原则作出“各打五十大板”的判决。

根据交换正义的思想，一方当事人给付不能，另一方的对待给付义务也随之消灭，这正体现了双务合同义务的牵连性思想。空手前来者原则上也不能期待获得对待给付。然而，若债务人空手前来系由于债权人砸毁前者手中标的物，实无必要援引交换正义，使得债务人的对待给付请求权也相应消灭。合同法并未根据牵连性理论使得对待给付义务自动消灭，而更多地借助于《合同法》第94条的法定解除来决定对待给付义务的命运。但若债权人引起了发生给付不能的事由，他能否解除合同，颇值怀疑。

尽管合同法分则(买卖合同、承揽合同)也包含着债权人原因引起的给付不能规则，例如，《合同法》第143、146条规定债权人违反约定、受领迟延之后发生的给付不能，风险负担移转于债权人，然而，《合同法》总则中却缺乏相应的一般性规范。就此，引起给付不能的债权人如能解除合同，势必因免去对待给付义务而造成对债务人的不公。合同法如何面对这些问题，正是本文讨论的重点。

一、概念和类型

(一)债权人负责的(嗣后)给付不能

债权人原因引起的履行障碍常见于债权人具有可归责的事由，它是指债权人相对于债务人有过错的违反合同的行为，主要是故意、过失违反合同主义务、从义务或附随义务，还包括为履行辅助人承担责任、承担保证责任(Garantie)等情况，如承担许可授予的风险。传统民法也沿用《德国民法典》原第324条第1款“可归责于”债权人的表述。由于以往学界常有讨论，可归责于债权人的事由究竟基于义务人的注意义务，还是根据当事人的风险范围(范围论)来决定，德国新债法改革采用“债权人负责”的表述(《德国民法典》第326条第2款第1句、第323条第6款)替代了可归责于债权人的事由，以此明确以债务人尽到注意义务为判断依据。

债权人负责的给付不能主要限于嗣后的给付不能。一方面，因为在合同订立之前，债权人对债务人不负有阻止履行障碍发生的义务。债权人通常没有义务去通知有关债务人给付能力的事项。即便该义务在例外情况下存在，也至多引起缔约责任或者减损债权人损害赔偿请求权的数额。另一方面，债权人负责的给付不能规则都会要求应由债权人引起自始的给付不能。但债权人一般在缔约前不负有义务去维护或保护标的物。所以，债权人行为与给付不能的事由之间并无因果关系。即便债权人在订约时知道或者应当知道自始给付不能，债权人也不应继续负担对待给付义务。例如，乙将该借给一家博物馆的某幅名画卖给甲，作价5万元。未知该画在买卖合同订立前一天就被精神病人丙泼盐酸而完全毁坏。所有权人乙并不知晓此事。买受人甲获悉该事，但他由于过失以为是另一幅画被毁。尽管债权人甲因过失而应知发生自始不能的事由，也不应使其继续负担价款支付义务。因为作为出卖人的债务人虽不能得到价金而无法实现交换目的，但这一结果与甲因过失而不知履行自始不能并无关联。就结果而言，仅有上述事实尚不足以使得风险负担移转于债权人。

1．债权人或其履行辅助人违反合同给付义务

债权人或其履行辅助人违反合同给付义务导致给付不能，无论是主给付义务或从给付义务，债权人都必须在客观上对此负责。在这种情况下，负有先给付义务的债权人通常根据合同必须为履行完成(Erfüllungsgeschehen)提供助益。例如，买受人因过错未获行政许可而致标的物腐烂或灭失。该许可属于出卖人履行合同不可缺少的步骤，而且买受人负有义务办理该许可。再如，债权人负有义务先行给付，由于其违反合同迟延支付，导致债务人给付不能。如不动产的买受人与出卖人约定，前者负有义务清偿出卖人的债权人(以获得所有权)。若买受人未能履行该义务，导致该不动产被出卖人的债权人申请法院拍卖而出现给付不能，作为债务人的出卖人有权请求对待给付(买卖价款)。不过，债权人负有其他给付义务的情形在买卖合同中并不多见。

2．债权人协助义务的不作为或不完全履行

买卖合同被归类为纯粹的交换合同，旨在实现所有权与价款的交换，即便当事人负有附随义务，其义务内容也多与侵权法上的保护义务相同。但在承揽、劳动、合伙、合作开发等合同中，若无债权人在某种程度上的协助，债务人通常无法完成给付。所以，这类案型多集中于债权人未实施协助义务或协助义务有瑕疵的情形。债权人所负有的义务取决于给付类型与当事人约定。

例如，某企业委托他人在广告栏张贴广告，但其违反约定没有或未及时发送广告，也未授权后者印刷广告，使得后者无法在约定期间完成张贴广告，该企业仍有义务支付报酬。再如，旅客未及时或延误期限向旅行社递交必要文件，如旅行护照、签证、疫苗注射证明，导致旅游合同(如固定期限债务)给付不能。在劳动法领域，劳动者能否按照约定提供劳动，都依赖于雇主提供必要的劳动场所与劳动条件。由于公司经理以不正当的阴谋诡计导致企业暂时停产，雇员在此期间的给付成为给付不能。

这类情况还包括债权人违反对其自己利益的照顾义务，这类不真正义务的违反有别于违反附随义务，从而会引起目的挫败或目的实现。例如，甲委托乙修缮古画，在乙开始工作前，甲因过失将该古画(甲自己的古画)毁损(目的挫败)。虽然不真正义务不能被强制履行，违反该义务的不利益多由立法规定的行为来实现(如减损其应得的利益)，但债权人的不真正义务同时也间接地有助于债务人利益的实现。因为其同样也希望顺利地完成给付交换，以得到对待给付。在引言提及的保险手续费一案中，尽管作为债务人的保险代理人仍有给付能力，合同所追求的结果却在无债务人的帮助下就得以发生，并且债务人再也不能引起该后果。这一合同所追求的结果，即债务人所负担的给付，由于第三人给付而实现。这种事实上的给付不能被称为目的达到(Zweckerreichung)。人们普遍承认，目的达到的情况应适用给付不能规则。本案中显而易见的事实在于，债权人(保险人)对于第三人完成债务人所负担的给付(目的达到)具有可归责的事由，即保险人未尽到勤勉诚信的义务，存在具有过错的违反合同义务的行为。

3．违反保护义务:侵犯绝对权与其他法益

债权人因过错侵犯债务人绝对权与其他法益的情形不仅引起侵权责任，还会引起合同法上的法律效果。例如，机动车买受人在订约后、交付前的试车过程中毁坏了其购买的车辆;或者所有权保留买卖标的物交付后因买受人过错而毁损。显然，买受人根据侵权法要承担损害赔偿责任，根据该物市价进行赔偿。但由于买受人作为债权人使得该机动车所有权移转不再可能，基于仍然有效的买卖合同，他负有义务向出卖人支付买卖价款(或剩余价款)，以填补其履行利益。当买卖价款高于物的市价时，该请求权的重要性尤其明显。同样的情况也发生于承租人因过错毁坏租赁物的情形(《合同法》第231条前半段反面解释)，承租人仍有义务向出租人支付租金。

债权人因过错而毁坏第三人财产，也可能妨害债务人的履行利益实现。例如，债权人甲向乙订购名画一幅，但该画在商人丙处。债务人乙与丙订立买卖合同后，便邀请甲去乙处观赏该画。甲在观赏时不慎将该画毁损，所有权人丙有权向甲主张侵权损害赔偿。但乙并非该画所有权人，无权提起侵权赔偿，但他有权向甲主张给付买卖该画的价款，以填补其履行利益。

此外，当双方当事人具有特殊联系时，一方当事人根据诚实信用原则负有担保义务性质的保护、照顾义务。这一义务在债务履行借助于辅助人时仍然存在。例如，某歌唱演员在剧院搭建的舞台布景上的桥梁演出时，该桥突然坍塌致使她受到重伤，因此不能在预订日期演出。原因为剧院因过失未将布景桥搭好。该演员仍有权请求剧院支付剩余演出的报酬。若剧院雇用专业公司搭建，剧院也要为此承担责任。由于《合同法》第121条对为第三人履行承担违约责任并未区分履行辅助人或无关的第三人(通常事变)，受到伤害的债务人主张救济应不会受此影响。

(二)受领迟延

1．买卖合同风险移转

债权人的受领义务被认为是不真正义务，其特征在于相对人通常不得请求履行，而其违反也不发生损害赔偿责任，仅使违反义务者遭受权利减损或丧失的不利益。这种不利益主要表现为，若在受领迟延期间发生不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损、灭失，风险负担自交付时移转(《合同法》第142条)。由于买受人(债权人)受领迟延，就会使原来发生的风险移转推迟发生。受领迟延的目的旨在保护债务人，使其自原本交付之时脱离风险，并使风险移转于债权人如同正常交付时发生。

中商华联科贸有限公司与昌邑琨福纺织有限公司买卖合同纠纷一案中，标的物毁损、灭失的风险承担与货物所有权的转移无关，鉴于当事人在合同中未就所有权与风险转移之间的关系作出特殊约定，故应遵从风险转移的一般规则，即依照《合同法》第143、146条，由买方在违反约定之时承担货物毁损灭失的风险。另外，法释【2003】7号第11条第2款确认“买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据该案约定，买方应在2010年3月23日前付款提货。因此，自该日起货物毁损、灭失的风险由买方承担。买受人应自违反约定时起承担标的物毁损、灭失的风险，也就意味着出卖人仍有权要求买受人支付买卖价款，而不是与出卖人华联公司共同承担损失。

2．受领迟延与债权人负责之给付不能的区别

正如上文所言，在确认债权人受领迟延仅构成违反不真正义务的前提下，受领迟延不要求债权人具有过失。有观点将这类给付不能与受领迟延并列对待。为此，“债权人只要没有为合同继续履行尽到必要的协助义务，或者没有按照约定、而是以阻碍合同继续履行的方式协助”，他就要为给付不能的事由负责，而不问其是否具有过失。

但给付不能与受领迟延分属于两个性质完全不同的范畴，不应被同等对待。因为前者以可归责性(Zurechnenbarkeit)的思想为前提，债权人违反的义务类型既非不真正义务，又非实现履行利益的附随义务，并不存在协助义务的共同基础。例如，所有权保留买卖的买受人因其过错导致他占有的标的物毁损、灭失。此时，债权人违反的是保护义务、照顾义务，再如，买受人因未协助办理进口许可而致货物腐烂、变质，债权人不作为的义务类型属于从给付义务。

受领迟延则完全独立于可归责性的视角。甚至当债权人由于不可抗力而陷入受领迟延，债权人都要承受风险移转所引起的不利益(对待给付义务不消灭)，以致法律效果并不以债权人违反不真正义务为基础。换言之，给付不能不必经由债权人迟延所引起，只要其发生于债权人迟延时。例如，债权人受领迟延之后，债务人的债权人申请法院扣押买卖标的物。再如，甲委托乙某日去家中刷漆。但当日甲被他人非法拘禁，三日后才回到家中。乙当日无法进入甲家刷漆。债务人乙不能刷漆是由于甲不在家中所引起，尽管甲对此并无过错。尽管以上情形都发生于债权人迟延期间，却非由债权人过错所引起。

此外，受领迟延须以债务人有能力提出给付为前提，债权人受领等协助义务才被归属于债权人的权利范畴。此时，由于债务人已完成几乎所有的给付义务，债权人距离得到履行利益仅有一步之遥。若债权人不为受领等协助行为，便会使得债务人与唾手可得的给付结果失之交臂，蒙受相关的风险并承担多余的支付费用。而在债权人未履行协助义务的普通场景下，他所享有的给付利益可能并未发生，也可能正在履行过程之中。债权人要享有履行利益，必须协助配合债务人完成给付义务，才可能等待给付义务的完成。若由于债权人(定作人)不慎将半成品打碎，因工作成果尚未完成，定作人也不能奢望受领给付便可获得履行利益。

3．类推适用的可能性

受领迟延不仅出现于买卖合同，而且发生于其他合同。例如，承租人没有正当理由拒绝在约定时间接受租赁物。再如，定作人由于受伤而未按约受领工作成果。虽然《合同法》总则并无一般性规则可供适用，但买卖合同已设有受领迟延的规则。若其他有偿合同没有规定的，可以参照买卖合同的有关规定(《合同法》第174条)。当发生上述受领迟延时，即便由于不可归责于双方当事人的事由而致标的物毁损、灭失，由于风险负担移转于债权人，承租人、定作人仍有支付租金或报酬的义务。

按照《合同法》第143条的文义，受领迟延所引起的风险负担只限于标的物毁损、灭失之类的事实不能，尚不足以覆盖法律上不能、经济上不能等其他情况。例如，作为债权人的买受人迟延后，当局发布贸易禁令或出口禁令，或者货物遭到法院扣押，使得出卖货物成为法律上的给付不能。所谓履行费用过高，也能导致(经济上)给付不能(《合同法》第110条第2项后段)，例如买受人甲向船厂乙订购帆船一艘，在甲受领迟延期间风暴发生，导致快艇沉没，并且只有以超过帆船价值40倍的花费才能将其打捞上来。再如，双方买卖某件艺术品，买受人受领迟延期间，标的物被小偷窃走。由于没有留下侦破线索，致使重新获得该物的费用可能百倍于该物价值。以上情况只能借助于受领迟延的核心思想，类推适用《合同法》第143条，以确保债务人的对待给付义务不受影响。

买受人若违反其他义务，如没有申请信用证或未按约定先行支付部分价款，是否同样会导致《合同法》第143条、第146条的风险移转，使得买受人仍然负担给付价款的义务。由于第146条仿自《联合国国际货物销售合同公约》第69条第1款第2小项，相当多的意见认为该项在买受人违反此类义务时也有适用余地，以确保出卖人的价款支付请求权不受影响。公约起草时，联邦德国的代表还请求加入买受人违反其他义务的条款。不过，这一申请遭到公约起草委员会的拒绝。因为加入以上条款显得有些多余。当买受人违反以上义务时，买卖标的物通常都未特定化，风险负担根据《联合国国际货物销售合同公约》第69条第3款根本不会移转于买受人。即便标的物例外得到特定化，若买受人未申请信用证或没有按约支付部分价款，则出卖人可根据违约责任要求损害赔偿，似无必要根据风险移转规则以保持出卖人价款请求权。

二、债权人的救济

在合同法归责原则采取过错责任的国家和地区，仅有债务人的违约行为尚不足以引起违约责任，而是要求债务人对此具有过错。无过错的债务人只在例外情形下承担责任，如对履行辅助人承担责任，或者是独立保证(Garantie)责任。当债权人负责的给付不能发生时，债务人并无可归责性，无须由债务人承担违约责任。若因债权人原因导致给付不能，自然与债务人无关。

自合同法颁布以来，学界的主导论调认为“严格责任”在《合同法》第107条得到确立。从文义出发，损害赔偿请求权确实不以过错为前提，除非债务人在履行过程中发生不可抗力，否则债务人都要为债务不履行承担违约责任，个别有名合同排除严格责任适用的除外。这一严格责任的论断自始就受到怀疑。有学者深入考察《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》及法国法、德国法、英国法，认为过错责任与严格责任并行的二元性违约损害赔偿责任是所有合同立法近乎完全一致的立场。越来越多的实质性考量更是动摇了所谓严格责任的合理性基础。

第一，违约责任依然以合同当事人违反义务为前提。虽然《合同法》第107条没有要求债务人具有过错，但仍应以当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定为前提。债权没有获得实现，并不当然等于债务人违反义务。因为人们不能用与结果相关的义务违反来确定所有的给付义务。在大量债务关系中，债务人所负担的不是特定的结果，而只是从事一定活动(“手段义务”而非“结果义务”)，如劳动合同或其他劳务合同。这类合同也必须以与行为相反的义务违反概念为出发点。更何况债务人在很多时候负有与给付无关的附随义务，与给付结果未必存在必然联系。虽有人认为，在区分结果债务和手段债务的前提下，对于与给付相关的义务而言，义务违反仅表现为债务人没有提供给付或没有按照约定提供给付。例如，买卖标的物所有权若未移转，则债务人因不能引起结果发生而违反义务。手段债务则需要考虑债务人在履行义务时是否尽到谨慎注意的义务。但结果债务的实现也可能有赖于债权人的协助，若他因过失未予协助，给付结果未发生也不应归责于债务人。例如，出卖人使买受人获得标的物所有权通常应为结果义务，但不动产所有权取得应以登记为前提，买受人协助登记仍为必要。若买受人未予履行协助登记的义务，出卖人只需完成移转所有权所必要的行为，即便所有权没有移转于买受人，出卖人也未违反合同义务。

诚如有学者所指出的那样，即便从合同构成的严格责任进路来考察，无论是债务人由于第三人原因造成给付不能，还是发生不可抗力、情事变更的情形，都要结合合意内容来判断债务人究竟承接了多大的给付义务、某项履行障碍是否属于债务范围之内。若非如此，而是一律由债务人承担违约责任，将会导致双方利益失衡。《联合国国际货物销售合同公约》第79条第1款的免责情形要求“此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍”。该条被解释为障碍的外部性，即障碍是外在于债务人的客观事由。与之相似的是，债权人引起给付不能的行为也是外在于债务人的客观事由，同样应作为债务人的免责事由。

第二，债权人引起的给付不能至少应与通常事变同等对待。当发生《合同法》第121条由第三人原因引发的履行障碍时，无论基于“过错要件”进行判断，还是通过对合同内容的确定来划定，都不承认债务人一定要对任何由第三人引发之履行障碍都负担责任的超级债务。多数文献认为，《合同法》第121条至多为履行辅助人负担责任提供依据，而不应包括第三人引起的通常事变。既然不在债务人掌控的第三人造成给付不能，不会引发违约责任，那么当给付不能的事由来自于债权人时，债务人更不可能为此承担违约责任。严格责任并非“严苛责任”。

第三，比较法上的经验多将债权人引起的违约责任作为免责事由。几乎被作为合同法模板的《联合国国际货物销售合同公约》实际上也没有把我国主流学说认为的严格责任作为归责原则。《联合国国际货物销售合同公约》第80条将归责于合同一方当事人的不履行，作为另一方当事人的免责事由。也就是说，如果一方导致非违约方给付不能，违约方不能向后者主张所有的法律救济措施。《欧洲示范民法典草案》第III－3:704条规定:“债权人促成了债务不履行或者其他结果的，债务人在相应范围内就债权人的损失不负赔偿责任。”该条体现的原则恰恰是，债务人无须赔偿因债权人的不当行为造成的损失。

第四，债务人承担损害将会违反禁止矛盾行为(venirecontrafactumproprium)的原则:如果一方当事人的行为使得另一方履行陷入不能，那么他必须为给付不能的后果承担责任，而不能从其行为中得到权利。有学者认为，这一情况下免责的主要理论依据在于，履行障碍的风险由造成障碍者承担。就是说，债权人制造了履行障碍，应由他自食其果。尽管合同法总则缺失相应规则，仍可基于诚实信用原则主张免责。而且，《联合国国际货物销售合同公约》立法初始时，起草者没有制定第80条“因债权人行为导致违约”的免责情形。有些代表认为，任何人都不能从自己的不当行为中得利是一项基本原则。也有意见认为第80条并非必要，因为根据《联合国国际货物销售合同公约》第7条诚实信用原则可以推出这一规则。虽然《联合国国际货物销售合同公约》第80条最后得以制定，但以上的解释路径仍可借鉴。

第五，尽管《合同法》总则中缺少以上免责事由的条款，但分则依然包含类似的免责事由。例如，合同法中个别的有名合同，如第302条第1款旅客运输合同、第311条货物运输合同、第370条保管合同都确立了债务人得根据债权人行为主张免责的事由。此外，《保险法》第27条第2款规定投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人不承担保险责任。旅游者因过错造成其托付代管的行李物品损毁、灭失，《旅游纠纷规定》第22条第3款也将其作为免责事由。

虽然学界多数意见将《合同法》第143条解释为债权人受领迟延所引发的风险负担，由此作为买卖合同风险负担原则的例外规定。但也有人认为，该条其实指的是因买受人过错而导致标的物迟延交付。其构成要件包括买受人须有原因(过错)、出卖人不能按约定的期限交付标的物、不能按期交付系由于买受人引起(因果关系)。《合同法》第143条还被理解为因买受人的原因致使标的物不能按照约定期限交付。有学者将买受人的原因的复杂性分为两种情形:一为买受人违约，如买受人由于可归责于自身的原因陷入不履行或不完全履行，出卖人由于合同履行抗辩权的行使，在合同约定的履行期中止义务履行的;二为买受人对出卖人准备交付的标的物实施侵权行为，致使出卖人无法按照约定的期限交付标的物，双方又未补充约定变更合同履行期限的。

因此，无论合同法的归责原则采取过错原则，还是严格责任原则，由债权人引起的给付不能都会排除债务人的违约责任。只是过错原则下的债务人无过错，自无违约责任。而在严格责任之下，债权人导致违约仍需作为债务人的免责事由。现阶段的空白只能交由学说与判例来补充解释，或者基于分则有名合同的以上条款，类推适用于其他缺少规定的具体情形。

三、债务人的救济:对待给付

(一)债务人对待给付请求权

尽管债务人的给付义务已经陷入给付不能的状态，但债权人的对待给付义务命运如何，《合同法》总则并未明示。其实，对待给付义务的命运已在个别合同中有所体现，如租赁合同因不可归责于承租人的给付不能(《合同法》第231条)。例如，租赁房屋由于降雨太多出现屋顶漏雨，因出租人未及时维修而致房屋倒塌，承租人支付租金的对待给付义务也相应减少或消灭。然而，一般化的规则与其理论基础仍然有待澄清。

双务合同的给付义务与对待给付义务的交换关系，被称为功能上的牵连关系(又称履行上的牵连关系)，正所谓“我给你是为了获得你的给付(doutdes)”。给付全部或部分落空，对方是否必须仍为对待给付，由于沿用罗马法上术语(periculum)被翻译为风险，更确切地是指对待给付的风险。在给付不能的情况下，基于双务合同给付义务与对待给付的牵连关系，随着给付义务的消灭，对待给付义务也消灭，这被称为存续上的牵连性。这是基于双务性的要求，没有给付，也就不存在对待给付。

我国学者认为，当给付不能不可归责于双方当事人时，德国、日本的民事立法以及我国台湾地区的所谓“民事立法”适用风险负担(移转)规则，以“自动解除”的方式来解决对待给付义务的命运。对待给付义务基于法律而消灭，无须债权人另外作出意思表示。若给付不能可归责于债务人，债权人通常可解除合同，以摆脱自己的对待给付义务。但在德国等传统大陆法系国家，目前则是既存有合同解除制度，又设置了双务合同义务的牵连性规则(包括风险负担移转规则)，两者并存。

由于对待给付义务的消灭，债务人丧失了要求对待给付的权利，这一结果在给付不能可归责于债务人时具有合理性。此外，若给付不能的发生是由不可归责于双方当事人的事由所引起时，牵连性规则原则上也可适用，只是存在某些例外。例如，买受人若受领迟延之后，标的物因不可归责于双方的原因毁损、灭失，此时，虽然出卖人的给付义务已发生给付不能，但买受人仍承担价金给付的风险。换言之，风险负担移转于买受人，他仍负有给付价款的义务。这里体现的是普遍化的法律思想:若标的物交付由于买受人违反合同的不作为而未能发生，则价金风险依然移转于买受人。《联合国国际货物销售合同公约》第69条第1款设有买受人受领迟延的风险移转规则，《合同法》第146条也追随了这一立场。

正如上文所述，由于我国民法体系缺少债法，买卖合同之外债权人迟延的一般化规则并未建立。因此，其他合同只能类推适用《合同法》第146条来加以解决。债权人迟延的风险负担移转应扩展于其他类似的有偿合同，使得对待给付义务不再局限于价金风险，而是一般化地存续于所有类型的义务。

当债权人负责的给付不能发生时，双务合同的牵连性规则也同样不能适用。尽管债务人的给付义务因《合同法》第110条消灭，债务人的对待给付请求权却应例外地存续。正如前文所述，债权人不能因为自己的过错行为而将不利后果转嫁于债务人。但这只是说明牵连性原则的例外，即对待给付请求权为何不消灭，却未正面说明对待给付请求权存续的理由。其实，债务人保持对待给付请求权更多地体现了“约定必须遵守”的原则。债权人不能因为其违反约定的矛盾行为而免于对待给付。恰恰由于他向对方许诺了对待给付，这一约定才必须加以遵守。类似的情形也存在可归责于债务人的给付不能之中。由于债务人的原给付义务发生给付不能，导致债权人的原给付请求权消灭，非违约方由此需要通过损害赔偿得到履行利益，包括可得利益。同理，若发生债权人所负责的给付不能，债务人的履行利益也应同样得到保障。其目的在于使得债务人在结果上得到如同合同正常履行的状态，获得对待给付的履行利益。债务人的原给付请求权只要尚有履行可能，就应使其存续。

具体言之，债务人若未得到对待给付，他仍可向债权人请求对待给付;债务人若已获对待给付，则其免于返还该给付的义务。即便只发生部分给付不能的情形，债务人仍可请求对方履行全部给付。在继续性的债权关系中，因可归责于债权人的事由仅一定期间发生给付不能时，债务人只需要给付其可能的部分，仍能请求对方全部的对待给付。例如，雇用人伤害受雇人致其一时不能劳动时，受雇人仍能请求雇用人给付全部报酬。承租人毁损房屋的一部分，出租人仍可向前者要求支付全部房租(台湾地区所谓“民法”第441条)。债务人若因债权人过错导致的给付灭失而受有其他损害，其在对待给付请求权之外则还享有损害赔偿请求权。《合同法》分则对于债权人引起的给付不能，已设有对待给付义务存续的例外情形。例如，第295条客运合同设置有债务人(承运人)对待给付请求权的具体规则。当旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的，若逾期未办理退票或变更手续的，债务人的运输义务消灭，所享有的对待给付请求权不受影响。再如，技术咨询合同(《合同法》第359条)的报酬请求权也体现了对待给付请求权的类似规则。

由于《合同法》总则缺少双务合同义务的牵连性规则，有学者建议类推适用解除之规则(《合同法》第97条)，对待给付请求权也随之消灭。如果债务人已经给付，则他可准用解除权规则向受领人请求返还。不过，当债权人引起的给付不能发生时，对待给付义务存在着消灭的例外(类似《德国民法典》第326条第2款)，即尽管债务人的给付义务因给付不能而消灭，债权人的对待给付义务仍然存续。之所以如此，是因为法律保护债务人，将其给付视为已经履行。由此，上述解释首先要填补一个双务合同存续牵连性的法律漏洞，然后再对该漏洞进行限缩解释，或借助于分则条款以构建牵连性原则的例外，整个过程颇有叠床架屋之感。

《合同法》总则并未体现对待给付义务自动消灭的牵连性规则，而是将合同效力交由对方当事人决定。若其根据《合同法》第94条行使法定解除权，双务合同的对待给付义务便因合同解除而消灭;反之，则合同效力不受影响。易言之，现代立法更多地将合同效力存续交由当事人自行决定，而非借助于所谓的牵连性学说，使得对待给付义务自动消灭，以此避免由于给付不能所发生的不确定性。作为《合同法》模板的《联合国国际货物销售合同公约》就规定当事人只能以发出解除通知的方式来消灭对待给付义务，否则合同效力不受影响。这一立法模式替代了1964年《海牙统一买卖法公约》的自动消灭模式，也被之后的多数国际示范法所仿效。既然如此，除非存在当事人行使法定解除权的前提，根据现行法维持合同效力便成为最简易的选择。

(二)债权人法定解除与债务人损害赔偿请求权

当发生给付不能的障碍时，常见的救济手段为《合同法》第94条的解除权。虽然给付不能的术语未由《合同法》第94条提及，但若因不可抗力发生给付不能，可被列入第1项“合同目的不能实现”的事由。其他场合的给付不能，都可被列入其他违约行为致使合同目的不能实现的范围(第94条第4项后段)。如果债权人自己引起给付不能，他能否主张以上兜底条款而解除合同，颇值讨论。

虽然现代合同法的法定解除权与债务人过失脱钩，一般性地放弃对债务人就义务违反以及解除原因必须负责的要求，但这不意味着违约行为的绝对存在就能引发解除。伴随“义务违反”的法定解除权前提是，它至少属于债务人风险领域的障碍。如果债权人应对相关的障碍负责，或者履行障碍的风险分配给他，那就缺少这样的前提。如果我们坚持第94条第4项至少要求当事人一方有其他违约行为的前提，当作为另一方当事人的债权人自己有违约行为，而对方没有违反义务时，自然无法享有法定解除权。

从比较法的经验考察，《德国民法典》第326条第6款明文排除债权人在这一情况下的法定解除权。《联合国国际货物销售合同公约》第80条不仅使得违约方的债权人失去损害赔偿请求权，而且丧失诸如履行请求权，减价请求权、利息请求权与合同解除权的所有权利。这一立场在2011年奥地利最高法院的一则判决中得到证实，作为债权人的原告造成债务人违约，其根据《联合国国际货物销售合同公约》第80条不得享有法定解除权。《欧洲示范民法典草案》(DCFR)第III－3:101条第3款更是规定“在因债权人原因导致债务不履行的范围内，债权人不得主张任何救济”。评注者认为，债权人在此情况下不能获得任何救济，各国法律系统的态度是一致的。

更为重要的实质原因在于，如果债权人有权解除合同，将由于自身行为而免去对待给付义务。由此，这一解除权将会违反禁止矛盾行为的原则:如果一方当事人的行为使得另一方给付不能，那么他必须为给付不能的后果承担责任，而不能从其行为得到权利。我国也有学者引用上述理由，主张债权人不能通过解除合同而逃避对待给付义务。

既然否定债权人解除权的核心原因在于确保债务人的对待给付请求权，若债权人先行使《合同法》第94条第4项后段的解除权，然后债务人根据《合同法》第107条、第113条第1款向债权人要求损害赔偿，而且赔偿额足以填补对待给付。纯就结果而言，解除与赔偿的路径也未尝不可。但就整体而言，以金钱赔偿为主的救济方式不足以实现对待给付所保障的履行利益，这主要取决于以下三个原因:

第一，假如债务人对待给付请求权的内容并非金钱给付，而是物的给付，解除合同与损害赔偿联立的救济模式不能完全满足债务人的利益。例如，甲约定以祖传花瓶交换乙所有的名画，当乙观赏甲的花瓶时不慎将其摔碎，导致甲不能移转花瓶所有权。若债权人解除权被否定，则给付不能的债务人甲依然能向债权人乙要求给付名画，实现互易合同的交换目的。甲若解除合同，向乙要求损害赔偿，至多得到金钱给付，难以得到乙所有的名画，不符合互易合同的交换目的。同一原理也适用于其他非金钱给付的请求权。由此可见，金钱赔偿并非万能之良方。

第二，债权人引起的给付不能未必与债权人行为存在因果关系，而且债权人可能对此没有过错。若债权人受领迟延后，因发生不可抗力而致给付不能，债权人行为与给付不能并无因果关系。假使归责原则采用过错原则，损害赔偿因缺少过错而不能成立。即便采取严格责任，债务人也可因不可抗力而免责。因此，债务人无需承担损害赔偿的违约责任。或许有人主张债权人迟延虽未直接导致给付不能，却与给付不能的发生存在间接关系，即便因不可抗力发生也要承担责任。但这里的责任却具有更多担保义务的性质，而非损害赔偿的违约责任。

第三，我国司法实践对可得利益的赔偿采取较为普遍的消极态度，致使当事人往往难以实现可得利益的全部赔偿。这主要归因于违约可得利益损失是一种假设或推测未来可以取得的而非真实发生的利益损失，它具有天然的不确定性。鉴于司法实践中缺少一个确定可得利益损失的有效操作标准，法院很容易因为非违约方可得利益损失不具备确定性而否定其主张。与此相比，债务人基于合同约定所要求的对待给付则是基于双方当事人的合意，不存在所谓的不确定性。

(三)损害赔偿扣减

1．损益相抵、减损义务

债务人毕竟因给付义务消灭而无须给付，由此所节省的费用、劳力等就是他所享有的利益。若他依然能获得对待给付全额，则其可能获得比合同正常履行更为有利的地位。而且，即使发生部分的给付不能，债务人依然有权要求全部的对待给付请求。此时，则有必要考虑损益相抵原则，防止债务人获得不当利益。尽管《合同法》总则缺乏相应的规范，但学理基本都承认该原则在损害赔偿计算中的适用余地。法释【2012】8号第31条更是明确了损益相抵规则:“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”

债务人因给付不能所获利益包括节省的费用，例如旅宿费与交通费用、给供货商或承包人的工资报酬、设备机器节省的使用耗费等。在目的达到的案型中，尽管保险代理人的给付请求权不受影响，由于给付不能所节约的费用仍要从约定的保险手续费中扣减。只是扣减范围仍需明确计算标准，而不是酌情裁量报酬的百分之五十。需要扣减的部分还包括债务人从原给付中获得的利益，但该利益在原给付义务正常履行中却属于债权人。如果债权人没有来及时领取剧院的坐票，以致该(定期债务)给付成为给付不能。剧院的对待给付所得中要扣除掉它能将该座位转让给其他人的所得。再如，由于旅客迟延到达机场而无法登机，但航空公司却成功地将该座位的机票出售给其他乘客。航空公司对旅客的对待给付请求权(已支付的票价)也需要扣减。此外，在债务人提供的劳务陷入给付不能之后，劳动者面对可期待的劳动机会，明知会发生损害债权人的结果却故意不为，其对待给付请求权应扣减“恶意不为而应取得的利益”。此处的“恶意”并不要求当事人具有损害他人的故意，减少损失的义务只是基于诚实信用原则的纯粹行为义务。

同理，其他合同的债权人受领迟延，是否意味着债务人也能要求全部的对待给付。例如，雇佣合同的雇用人受领迟延(无正当理由解雇)，若受雇人提供的劳动属于绝对定期债务而给付不能。受雇人根据雇佣合同仍有权向雇用人主张劳动报酬作为对待给付。但受雇人未为劳动而节约的交通费用，省却的劳动力等，应在其对待给付中相应扣减。受领迟延的结果只是为了使债务人得到如同合同正常履行的结果。换言之，债权人迟延不应使债务人获得比合同正常履行更为优待的地位，也不应获得比合同正常履行更差的地位。

基于诚信原则适用的还有《合同法》第119条的减损义务，它要求当事人一方违约后，对方应当采取适当措施方式防止损失扩大，否则不得就扩大的损害要求赔偿。尽管债务人给付不能不具有可归责性，但他同样应采取必要措施防止损失扩大。否则，他的对待给付请求权数额也会被相应扣减。例如，建筑工程合同(《合同法》第284条)规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失。在“和希格宝音与刘志良买卖合同纠纷”中，双方买卖的牛在装车过程中主要因买受人的原因而死亡，但买卖双方在牛死亡后对其未采取相关措施任其腐烂致使损失扩大。牛死亡后的残值议价为500元，买受人也要对此承担一半的损失。

2．债务人与有过失

生活中常见情形是债务人对给付不能也有一定的过失比例，即合同双方当事人对给付不能都负有责任。例如，买受人在交付前试车时毁损已经出卖的汽车，该毁损的原因既是瑕疵造成，又是买受人驾驶错误造成。再如，在定作机器即将完成前，定作人违反合同没有传送特定数据或图纸，承揽人只能将该机器转让他人，由此导致承揽人给付不能。此外，在债权人迟延时也存在债务人与有过失的可能，例如债权人受领迟延后，债务人以可归责的方式没有尽到照顾货物的义务(如重大过失)，导致货物腐烂，或者将货物直接转卖他人。

此时，债务人的对待给付请求权将因与有过失而相应扣减。虽然《民法通则》第113条、《合同法》第120条在文义上规定了所谓双方违约的情形，但学说普遍认为该条也包含与有过失的内容。《买卖合同司法解释》第30条更是明确了与有过失规则:“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持”。在上述买受人试车的案件中，买受人作为车辆给付的债权人应为车辆毁损负责，出卖人仍能要求他给付买卖价款，但由于车辆存在瑕疵，出卖人的请求数额根据其过错程度相应扣减。

尚待讨论的还有主要由债权人对给付不能负责，但债务人的过失只占很小比例的情形。由于债务人对给付不能也有过失，债权人依然享有法定解除权。如果债权人因其合同目的不能实现解除合同，债务人的损害赔偿请求权就会受到与有过失的抗辩，赔偿数额要根据其过失比例相应减少。德国新债法改革后，债权人的法定解除权(《德国民法典》第323条第6款)被排除，债务人依然享有对待给付请求权，而非替代它的损害赔偿请求权。否则，债权人就能根据与有过失扣减损害赔偿数额，使得债务人的履行利益受到减损。总而言之，债权人失去主张与有过失的可能，债务人在某种程度上获得优待。中国现行立法并无这一特殊规则，债务人据此获得的优待势必限制与有所过失的适用，使得债权人承担不利的负担。这一价值判断难以根据现行规则获得支持，债权人主张与有过失，扣减债务人损害赔偿或对待给付请求权的数额仍有讨论余地。

债务人继续保有对待给付请求权的规则被视为披着风险移转规则表象的损害赔偿请求权。考虑到债权人对给付不能承担责任时，违反了相应的义务，对待给付请求权实际上多以债权人具有可归责的事由为前提，并且要求给付不能可归因于债权人。此外，当债务人与有过失时，他的对待给付请求权的数额需要根据债务人过失程度在双方之间分配损害，相应减少对待给付的数额。鉴于对待给付请求权也具有损害赔偿的性质，该请求权扣减损益也就顺理成章。

结语

合同的履行障碍既可能来自于债务人一方，也可能来自于债权人一方。《合同法》总则完全没有考虑债权人所引起的履行障碍。若归责原则彻底贯彻严格责任，则不免沦为“严苛责任”，导致合同双方权利义务显著失衡。更为重要的是，债权人所引起的履行障碍在违约责任、对待给付义务命运、合同解除、损害赔偿计算等诸多方面在法律规范上呈现出一片空白。现有的债权人迟延规则仅适用于买卖合同，当面对诸多的案型时，仅靠类推适用《合同法》分则的相关规定，或者诉诸于一般原则，已经显得捉襟见肘。除此之外，尽管《合同法》设置有给付不能的规则，却没有规定对待给付义务的命运，使得给付不能的风险分配规则并不完整，双务合同牵连性规则与合同解除之间的关系也未得到完全澄清。

立法者在民法典编纂时至少应仿效设置债权人原因引起债务人违约的免责事由。合同解除与损害赔偿的救济路径不能完全适合债权人引起的给付不能的所有事由。在合同效力不受影响的前提下，债务人继续享有对待给付请求权，才是符合合同风险分配的解决方案。同时，债务人的对待给付请求权数额依然受到损害赔偿计算方法的影响，根据损益相低、与有过失等规则进行扣减，以防其获得超额利益。

（本文首发于《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第5期法律制度探微栏目（第143—154页），为阅读方便，脚注从略。）

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